Da un paio di anni la Corte di Cassazione mette in discussione l’unitarietà del diritto delle obbligazioni e dell’adempimento (art. 1218 c.c.) ed applica alla prestazione di diligenza professionale in ambito sanitario i criteri dell’onere della prova vigenti nella responsabilità extracontrattuale (cfr. Cass. 26.7.2017 n. 18392).

Con sentenza del 30.10.2001, n. 13533, la Suprema Corte a Sezioni Unite ha stabilito che in tema di prova dell’inadempimento di un’obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento o dall’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

La causalità materiale del contratto coincide sostanzialmente con l’inadempimento contrattuale, perché quest’ultimo corrisponde alla lesione dell’interesse tutelato dal contratto e al danno evento. Non c’è quindi un onere specifico di allegare e/o provare la causalità materiale, poiché allegare l’inadempimento significa allegare anche il nesso di causalità e il danno evento. Questo principio trova copertura nell’art. 2697 c.c. che regola l’onere della prova. Nel rapporto contrattuale gli elementi costitutivi sono il contratto (fonte di diritto) e la prestazione dovuta in base al contratto (contenuto del diritto violato con l’inadempimento).

Non così nella responsabilità sanitaria: “Se l’interesse corrispondente alla prestazione è solo strumentale all’interesse primario del creditore, causalità ed imputazione per inadempimento tornano a distinguersi anche sul piano funzionale.” Infatti nel rapporto sanitario l’obbligazione dovuta dalla struttura sanitaria non è la guarigione del paziente, bensì un intero pacchetto di servizi finalizzati alla guarigione ed eseguiti nell’interesse del paziente. Lo stato di salute integra la causa del contratto, ma l’obbligazione resta un’obbligazione di mezzi e non di risultato. Ma siccome il riferimento a questa dicotomia, a partire dalla sentenza del 28.7.2005, n. 15787, pronunciata a Sezioni Unite, nella casistica giurisprudenziale è sempre più raro, ora resta solo il criterio della diligenza professionale, il cui parametro di riferimento è fornito dall’art. 1176, comma 2 c.c.

Quindi argomenta la Cassazione: “la causalità materiale nella disciplina delle obbligazioni non è così soltanto causa di esonero da responsabilità per il debitore (art. 1218 c.c.), è perciò materia dell’onere probatorio di quest’ultimo, ma è nelle obbligazioni di diligenza professionale anche elemento costitutivo della fattispecie dedotta in giudizio ove risulti allegato il danno evento in termini di aggravamento della situazione patologica o di insorgenza di nuove patologie. Il creditore di prestazione professionale che alleghi un evento di danno alla salute, non solo deve provare quest’ultimo e le conseguenze pregiudizievoli che ne siano derivate (c.d. causalità giuridica), ma deve provare anche, avvalendosi eventualmente pure di presunzioni, il nesso di causalità fra quell’evento e la condotta del professionista nella sua materialità, impregiudicata la natura di inadempienza di quella condotta, inadempienza che al creditore spetta solo di allegare.”

La Cassazione, concludendo, formula ai sensi dell’art. 384 c.p.c. comma 1, il seguente principio di diritto: “ove sia dedotta la responsabilità contrattuale del sanitario per l’inadempimento della prestazione di diligenza professionale e la lesione del diritto alla salute, è onere del danneggiato provare, anche a mezzo di presunzioni, il nesso di causalità fra l’aggravamento della situazione patologica, o l’insorgenza di nuove patologie, e la condotta del sanitario, mentre è onere della parte debitrice provare, ove il creditore abbia assolto il proprio onere probatorio, che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile l’esatta esecuzione della prestazione.“

Secondo la Cassazione attuale è il creditore a dover provare – in quanto costituente nesso di causalità, facente parte dell’elemento costitutivo della fattispecie risarcitoria – che le scelte e il comportamento dell’operatore sanitario erano sbagliate e hanno causato l’aggravamento della situazione patologica del malato con la conseguenza che, se resta ignota la causa dell’evento di danno, i relativi effetti ricadono sul creditore e non sul debitore.

Per favorire la struttura sanitaria, anziché applicare l’art. 1218 cc., in base al quale il creditore dovrebbe allegare solo il contratto e l’inadempimento del debitore, mentre il debitore dovrebbe provare l’esatto adempimento o in alternativa che l’inadempimento non gli è imputabile, la Corte di Cassazione applica qui i criteri dell’onere della prova normalmente applicabili al fatto illecito, spezzando l’unitarietà del diritto delle obbligazioni e dell’adempimento.

Il nuovo dettato della Suprema Corte di Cassazione – secondo la migliore dottrina – confonde la causalità del danno evento con l’imputabilità di cui all’art. 1218 c.c. Giuridicamente il nuovo orientamento è difficile da giustificare, presentandosi in ambito sanitario indubbiamente più favorevole alla struttura sanitaria ed ai medici, e forse in considerazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 235/2014, la magistratura ha dovuto intervenire, considerato che il legislatore ha avuto un certo timore a legiferare in una matteria assai difficile, per implementare una Tabella Unica Nazionale di risarcimento, come previsto dagli artt. 138 e 139 Codice Assicurazioni Private.

In ogni caso, il nuovo regime dettato dalla Cassazione comporta in primis un ingiusto aggravamento dell’onere della prova a carico del creditore ed inoltre il risultato negativo che la causa rimasta ignota sarà a carico del creditore. Ne deriva in concreto che sarà il creditore ad assumersi il rischio (di impresa) e non la struttura sanitaria (ed il medico) esperta in materia (tralasciando in questo modo anche un altro principio, quale quello della c.d. vicinanza alla prova da parte del medico e della struttura sanitaria) e che tutte le volte in cui il creditore non sarà in grado di fornire la prova di quello che la Cassazione chiama “il nesso causale” nel rapporto sanitario a prestazione professionale, le conseguenze sfavorevoli in sede giudiziale ricadranno sul medesimo.