La nozione di controllo sull’impresa in materia di transfer pricing, secondo la Suprema Corte

Come noto, con il termine “transfer pricing” si fa riferimento alla determinazione del prezzo delle transazioni che intercorrono tra una società residente nel territorio dello Stato italiano e soggetti non residenti in Italia, entrambi appartenenti al medesimo gruppo multinazionale.

In Italia, il transfer pricing è disciplinato all’art. 110 n. 7 del TUIR, il quale prevede che dette transazioni debbano avvenire secondo il “valore normale” definito al n. 2 del medesimo articolo. Detta disciplina implica un confronto tra la transazione del caso di specie e transazioni comparabili, intercorrenti tra soggetti indipendenti, ed è finalizzata ad impedire che ci siano “aggiustamenti” artificiali dei prezzi, rivolti ad ottimizzare il carico fiscale del gruppo, dando luogo a un fenomeno di erosione, con conseguente spostamento dell’imponibile fiscale.

Se quanto precede è sempre stato chiaro, meno chiara è stata l’interpretazione da dare al presupposto applicativo dell’art. 110 n. 7 TUIR. La norma parla di “operazioni con società non residenti nel territorio dello Stato, che direttamente o indirettamente controllano l’impresa”, individuando il presupposto della disciplina del transfer pricing nel rapporto di controllo tra imprese del quale, però, né il TUIR né tantomeno l’art. 9 del modello di convenzione OCSE, alle cui linee guida la disposizione si ispira, forniscono un’espressa definizione. Per colmare il vuoto normativo, parte della dottrina e della giurisprudenza di merito avevano originariamente fatto riferimento alla nozione civilistica di controllo societario di cui all’art. 2359 c.c., introducendo una nozione ristretta di controllo che si basava sulla presenza rigorosa di uno dei tre requisiti ivi previsti, ossia: (i) la maggioranza dei voti; (ii) un’influenza dominante; (iii) particolari vincoli contrattuali. Tale interpretazione è stata però contestata sia dalla prassi ministeriale che da altra parte della giurisprudenza, che ritenevano tale tesi troppo restrittiva, proponendo un’interpretazione allargata di controllo. Questi ultimi, a sostegno della loro tesi, invocavano la circolare ministeriale n. 32 del 1980, la quale espressamente esclude, ai fini dell’applicazione della normativa in tema di transfer pricing, che il controllo societario sull’impresa debba essere determinato ai sensi dell’art. 2359 c.c. e fornisce indicazioni che vanno nel senso di un’interpretazione ampia di controllo. Per i sostenitori della nozione allargata è necessario abbandonare l’impostazione civilistica di controllo ed adottare un approccio di tipo economico e dinamico, posto che nelle transazioni commerciali le variazioni di prezzo trovano spesso la loro ragione e il loro presupposto nel potere di una parte di incidere sull’altrui volontà, in dipendenza degli interessi di una sola delle parti contraenti. Il criterio di collegamento che determina l’alterazione dei prezzi, secondo questa tesi, spesso è costituito dall’influenza di un’impresa sulle decisioni imprenditoriali dell’altra, la quale va ben oltre i vincoli contrattuali o azionari, sconfinando in considerazioni di carattere meramente economico.

La diatriba sull’interpretazione da dare al concetto di controllo ai fini dell’art. 110 n. 7 TUIR, proseguita per anni, è stata risolta dalla V° Sezione Civile della Corte di Cassazione con la sentenza n. 8130 di data 22.04.2016, pubblicata in data 09.10.2016, con la quale la Suprema Corte, avallando l’interpretazione allargata di controllo, ha sancito che “sono ancora pienamente valide e ancora attuali le indicazioni fornite dalla circolare ministeriale n. 32 del 1980.” Il ragionamento seguito dagli Ermellini per giungere a questa conclusione muove dalla considerazione che l’art. 110 TUIR non rinvia, ai fini del concetto di controllo, alla definizione di cui all’art. 2359 c.c. e che un tanto non può essere casuale e privo di significato, tenuto altresì conto del fatto che sono numerose le norme fiscali che espressamente richiamano il suddetto articolo.

Il mancato rinvio all’art. 2359 c.c., secondo la Corte, è espressione di una precisa scelta del Legislatore di non vincolare la nozione di controllo fiscale a quella civilistica. Con un tanto, i giudici di legittimità hanno superato il dato testuale dell’art. 110 n. 7 TUIR, basato sul concetto di controllo diretto e indiretto, e hanno espressamente aderito all’orientamento interpretativo che riconosce la sufficienza dell’influenza economica ai fini dell’applicabilità della disciplina fiscale in esame. Tale interpretazione della Corte, si osserva, trova conferma nell’utilizzo da parte del Legislatore fiscale, del termine impresa, che sicuramente è più esteso di quello di società di cui all’art. 2359 c.c.

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