Mit Beschluss Nr. 20800 vom 23.05.2023, veröffentlicht am 18.07.2023, befasst sich der Kassationsgerichtshof mit der Frage des in Art. 125 c.p.i. vorgesehenen Rechtsbehelfs der Gewinnrückerstattung im Falle der Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts und bietet interessante Einblicke in die Natur des Rechtsbehelfs und die Verteilung der Beweislast.

Nachdem der Kassationsgerichtshof einleitend daran erinnert, dass die streitgegenständliche Vorschrift dem Geschädigten neben dem Recht auf Schadensersatz gemäß den Bestimmungen der Art. 1223, 1226, 1227 c.c. auch das Recht auf Rückerstattung (retroversione) der vom Verletzer erzielten Gewinne zuerkennt, erörtert er die oben genannten Fragen und stellt Folgendes fest:

Hinsichtlich der Natur des Rechtsbehelfs wird festgestellt, dass „der Rückgriff auf diese Form des pauschalen und starren Schadensersatzes [Anm.: der vom Geschädigten stets zusätzlich zum Ersatz des entstandenen Schadens, aber alternativ zum Ersatz des entgangenen Gewinns verlangt werden kann] die Entschädigung von der ihr gesetzlich zugewiesenen traditionellen, rein kompensatorischen Funktion entfernt. Diese Funktion zielt darauf ab, dem Rechtsinhaber einen Schaden zu ersetzen, den er nicht erlitten hätte, wenn die Verletzung nicht begangen worden wäre. Hierdurch nähert sich die Entschädigung einer präventiven und abschreckenden Logik gegenüber dem Unrecht deutlich an, wenn auch immer noch unter der Ägide des notwendigen Zusammenhangs mit der Verletzung eines absoluten, potenziell wirtschaftlich ausbaufähigen Rechts„.

Dieser Schlussfolgerung stellt das Gericht die folgende Feststellung voraus: „Der Verletze, auch wenn er ohne subjektives Element gehandelt hat, muss dem Eigentümer im Ergebnis dennoch die Gewinne, die er durch seine Verletzungshandlung erzielt hat, zurückgeben„.

Darüber hinaus stellt er fest, dass die von der herrschende Lehre geforderte Notwendigkeit anzuerkennen, wonach „es notwendig ist, zu verhindern, dass der Fälscher von seinem eigenen Fehlverhalten profitiert, und zu verhindern, dass Fälschungsaktivitäten von Wirtschaftsteilnehmern geplant werden, die hinsichtlich ihrer unternehmerischen Fähigkeiten leistungsfähiger sind als der Inhaber des Rechts des geistigen Eigentums; diese könnten nämlich selbst bei Vorhandensein eines Systems, das dem Inhaber eine vollständige Entschädigung für seinen entgangenen Gewinn garantiert, eine an sich gewinnbringende Fälschungsaktivität organisieren und dabei ihre Verpflichtung berücksichtigen, den Inhaber für den entgangenen Gewinn zu entschädigen, indem sie mit dem Gewinn rechnen, der sich aus der Differenz zwischen dem entgangenen Gewinn des Inhabers und ihrem eigenen höheren Gewinn ergibt„.

Im Anschluss geht das Gericht dann auf die Frage der Verteilung der Beweislast ein. Es erinnert daran, dass „der Schaden unter Berücksichtigung des durch die Rechtsverletzung erzielten Gewinns, d.h. unter Berücksichtigung der Gewinnspanne, die sich aus dem Abzug der entstandenen Kosten von den Gesamteinnahmen ergibt, zu liquidieren ist“ und dass es dem Verletzenden obliegt, „für die Zwecke der Aufrechnung konkrete, aus den Bilanzen ableitbare Berechnungselemente vorzulegen“.

Darüber hinaus stellt der Kassationsgerichtshof in Bezug auf die von den Einnahmen abzuziehenden Kosten klar, dass zu deren Bestimmung auch auf die Billigkeitsmethode zurückgegriffen werden kann, sofern der Abzug auf jeden Fall anhand einer „plausiblen Berechnung“ erfolgt und diese mit einer Gewinnliquidation vereinbar ist. Es wird jedoch betont, dass die sogenannten inkrementellen Kosten zu bewerten sind, d.h. die Kosten, die dem Verletzenden durch die Verletzungshandlung entstehen.

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